微软垄断案解析 胡国成 〔内容提要〕软件巨头微软公司因违反美国联邦反托拉斯法，于今年6月在初审 判决中被判分拆为两家公司。人们对美国联邦政府一方面鼓励巨型公司并购，一 方面又对微软公司穷追猛打的作法感到困惑。本文通过对微软垄断案本身及美国 联邦反托拉斯法的分析，对此现象作出了解释。文章认为，微软公司被判垄断并 非由于它在个人计算机操作系统市场上所享有的垄断地位，而是因为它对这种垄 断权力的滥用，即采取了不公平竞争手段对付竞争对手。 关键词：反托拉斯法/垄断/不公平竞争 2000年6月7日，负责审理微软公司垄断案的美国哥伦比亚特区联邦地区法院 法官托马斯?杰克逊(Thomas P. Jackson)正式对此案被告微软公司作出惩罚裁 决：命令微软公司一分为二。裁决一经公布，联邦司法部欢欣鼓舞，反托拉斯的 斗士们弹冠相庆，司法部长珍妮特?雷诺(Janet Reno)立即举行记者招待会，称： 今天的裁决"不仅会对软件行业的竞争而且还将对重申反托拉斯法在软件时代 的重要性"产生深远影响。微软公司董事长比尔?盖茨则发誓要对此项裁决提出 上诉，在一盘事先录相的谈话中，他坚信微软公司"有非常充足的理由进行上 诉". 引自"Microsoft Vows to Fight Breakup" (http://www.msnbc.com/news/417461.asp). 国内不少人感到不解的是：在90年代美国企业并购高潮中，一直在鼓励甚至支 持并购的联邦反托拉斯检察机构为什么要对微软穷追猛打?持续了近10年的微 软涉嫌垄断案件怎么会从开始阶段的"软打"真的变成了"打软"?美国的反托 拉斯法是否存在矛盾?本文试图通过对微软案和美国联邦反托拉斯政策的分析， 对这些问题作出回答。 一 微软垄断案的来龙去脉 微软垄断案解析美国研究微软公司1975年创办时，不过是一家为个人电脑编写 基础软件的小公司。1980年，该公司被美国电脑业巨头国际商用机器公司(IBM) 选中为其生产的个人电脑编写操作系统，为公司带来了高速发展的机遇。从1981 年IBM公司批准采用微软的MS-DOS磁盘操作系统起，据说，当年微软公司自己 并没有操作系统产品，但比尔?盖茨知道西雅图一家小公司有这种产品，于是他 用7.5万美元买断了这种操作系统的专利权，并将其卖给IBM公司。微软便开始 飞黄腾达。到1992年两家公司断绝合作关系时，微软已在磁盘操作系统之外， 推出了以图形作为用户界面的视窗操作系统(Windows), 视窗操作系统于1985 年首次推出，据说是对苹果电脑公司(Apple Computer)首先开发成功的"麦金托 什图形用户界面"的修改版本，并因此而引起苹果公司关于微软公司侵犯其版权 的诉讼。由于早些年版权法在美国执行的不甚严格，苹果公司未能获得上诉法庭 的支持，遂于1995年2月撤回了这项持续了7年的诉讼。参见Peter McGrath, "How Bill Gets Out of Tight Spots?" Newsweek, April 3, 2000, p.31.并不断地使这两种操作系统轮番升级。 随着两种操作系统的不断升级，微软的财源滚滚而来，股票市值急速攀升。到 1997年11月时(即联邦司法部正式起诉微软公司违反联邦反托拉斯法后的一个 月)，微软公司的股票市值已达1630亿美元，比美国三大汽车公司(通用、克莱 斯勒、福特)的资本总和还要多。其视窗系列操作系统在世界个人电脑市场上的 占有率达到90%，而它的办公软件则覆盖了世界各地的几乎所有办公楼中的计算 机。Steve Hamm & Susan Garland, "Justice vs. Microsoft: What's the Big Deal?" Business Week, Dce.1, 1997, p.159. 随着微软实力的增长，它的竞争者的抱怨也在增长，它们指责微软公司采取不公 平的手段进行竞争，认为它利用了自己在操作系统中的垄断优势试图夺取部分应 用软件市场的统治地位。1991年，联邦贸易委员会(FTC)开始对微软公司是否有 将磁盘操作系统与应用软件捆绑销售的不公平竞争行为进行调查。经过大量调查 取证，1993年7月该委员会就是否正式对微软提出起诉进行表决时，5名委员会 中有一人因与此案有潜在利益关系而申请回避，致使表决结果陷入2比2的僵局。 Peter McGrath, p.30. 后来，联邦司法部接过了这个案子。1994年7月，微软与联邦司法部达成调解 协议此调解协议于1995年8月得到法庭批准，成为调解裁决。，对微软公司的 视窗操作系统许可证的发放作出了一些限制，如：在向个人电脑制造商发放即将 上市的"视窗95" (Windows 95)操作系统软件使用许可证时，微软不得附加其他条件；禁止微软公司将一种产品的生产许可证与另一种产品的许可证搭销。但 同时，这个调解裁决又声称："这个条款本身不应被解释为、也不应自然而然地 被理解为禁止微软公司发展集成产品。" Steve Hamm & Sucan Garland, p.162. 微软公司充分利用了条款中的这一解释。当时，微软虽然在个人计算机操作系统 软件方面占有绝对优势，但对于刚刚兴起不久的计算机网络特别是因特网 (Internet)的发展未加重视。结果，一批从事网络浏览器软件生产的公司如网景 公司(Netscape Communications Corp.)和太阳微系统公司(Sun Microsystems) 等纷纷崛起。意识到网络的发展前景和自己的失误后，微软公司投入巨资奋起直 追，很快就在1995年11月开发出了自己的网络"探索者"浏览器(Internet Explorer)，并在产品销售活动中实际上把它作为个人计算机制造商申请视窗95 使用许可证的条件，配备在操作系统软件中推出。微软的这一行动很快使因特网浏览器市场的主要竞争对手网景公司开发的"导航者"(Navigator)浏览器的市 场份额从1996年的80%下降为62%，而微软的"探索者"浏览器市场份额则从0 上升到36%. 肖琪：《微软风波来龙去脉》, 《参考消息》1998年9月21日， 第7版。 联邦司法部以此为证据，认定微软公司不仅从事了"捆绑销售"所谓"捆绑销 售"，也称"搭销"或"结卖"，是指厂家或商家在出售一种产品时将其他产品 搭配在其中强行销售的行为，这种不正当的竞争行为已在《克莱顿反托拉斯法》 第三款中被禁止。参阅Merle Fainsod, Lincoln Gordon and Joseph C. Palamountain, Jr., Government and the American Economy, New York: W. W. Morton & Company, Inc., 1959, pp.499-500.的不正当商业行为，而且违反了 法庭1995年的调解裁决。司法部反托拉斯局局长乔尔?克莱因(Joel I.Klein) 称："这是对垄断权力的一种滥用。" Steve Hamm, Susan Garland and Owen Ullmann, "Going after Gates," Business Week, Nov.3, 1997, p.34.1997 年10月20日，联邦司法部向哥伦比亚特区联邦地区法院提起民事诉讼，指控微 软公司违反1995年的调解裁决，利用其视窗操作系统的垄断地位保护并扩展这 种垄断，不正当地要求个人电脑制造商安装微软公司的探索者浏览器，同时剥夺 用户的选择权。司法部长雷诺要求法庭宣布微软公司犯有藐视法庭罪，并判处该 公司在违法期间每天100万美元罚款。Hamm, Garland and Ullmann, p.34. 在法庭审理期间，微软辩称："探索者"浏览器与视窗操作系统是技术上不能分 离的集成产品，是视窗操作系统的一种升级，而不是"捆绑销售"。到底二者是 集成还是捆绑，这个问题涉及到复杂的技术层面，法庭一时无法裁定。鉴于联邦 司法部尚未掌握足够的有关微软滥用垄断权力的直接证据，法庭于当年12月17 日以"证据不足"的理由驳回了对微软处以罚款的请求，但在一项临时裁决中宣 布：禁止微软把安装"探索者"浏览器作为个人计算机制造商申请视窗操作系统 (包括视窗95及其升级版本)使用许可证的条件。同时，法庭还宣布成立一个专 家小组来对集成与捆绑的问题进行研究和取证。 1998年初，联邦地区法院法官托马斯?杰克逊作出正式裁决：微软公司强迫个人 计算机制造商使用"探索者"浏览器，违反了与联邦政府达成的调解协议，因此 命令该公司从视窗95操作系统中拆除"探索者"浏览器。Jared Sandberg, "Microsoft's Six Fatal Errors," Newsweek, June 19, 2000, p.23. 微软公司一方面向哥伦比亚特区巡回法院提出上诉，另一方面为了表示"服从" 法官命令，将"探索者"浏览器(IE3?0)软件免费提供给使用Windows95操作系 统软件的电脑制造商；同时加紧开发新版"探索者"浏览器(4?0)，并将其做进 当时即将推出的视窗98操作系统，以形成"一体化"的新版视窗操作系统。 1998年5月12日，鉴于视窗98发售在即，哥伦比亚特区巡回法院作出部分裁 定：由于司法部提不出任何证据证明视窗98不是集成产品，视窗98可以免受 1995年调解协议的影响。6月23日，该巡回法院又对此案作出终审裁决：哥伦 比亚特区联邦地区法院对微软公司的禁令不仅在程序上是错误的，而且禁令本身 也是错误的；法院不是软件设计师，不应卷入高技术产品的设计。Jared Sandberg, "Microsoft's Six Fatal Errors," p.24; "Bill's Many trials," Newsweek, April 17, 2000, p.48.这样，微软终于赢得了这场官司。 后来的事态发展表明，微软的这场胜利是短命的，而且也是代价高昂的。 哥伦比亚特区巡回法院5月12日作出部分裁定后，输了官司但却决心要让微软 服法的联邦司法部立即作出反应，转而以违反联邦"反托拉斯法"的罪名重新起 诉微软。5月18日，联邦司法部与20个州(南卡罗莱纳州后来退出)联合向哥伦 比亚特区联邦地区法院提起诉讼，指控微软公司违反联邦反托拉斯法，要求微软 公司终止在视窗98中强行搭配"探索者"浏览器的作法、允许个人计算机制造 商在其产品中安装其他的浏览器和开机后的首屏、允许微软产品支持的因特网连 接服务商和在线服务商销售其他公司的竞争性产品。 从1998年10月15日起，哥伦比亚特区联邦地区法院经过多轮的听证、辩论和 审理，负责此案的托马斯?杰克逊法官于1999年11月5日公布了事实认定书。 这份长达207页的法律文件认定微软公司是一家垄断公司，其行为损害了消费 者、压制了竞争，并使计算机价格上升、创新减少、麻烦增加、更难使用。事实 认定书指出："微软公司在全球与英特尔处理器兼容的计算机操作系统市场上占 有支配的、持久的和不断增长的份额", "微软已经表明，它将利用自己巨大的 市场权力和巨额利润去伤害所有坚持追求能强化竞争的创造性的公司。" Steven Levy and Jared Sandberg, "Bill Takes It on the Chin," Newsweek, Nov.15, 1999, pp.52-54; "The Heart of the Case Against Microsoft, " op. cit., p.54. 法庭事实认定书虽然不是正式判决，但却是正式判决的依据。因此，从杰克逊法 官公布关于微软垄断的事实认定书那一刻起，微软在此案中的命运已基本决定： 或者是以此案原告即联邦司法部的建议为基础，原、被告双方达成调解协议；或 者是被判违反联邦反托拉斯法而受到惩罚。近30年来联邦法院处理垄断案的习 惯程序是：先对当事双方进行调解，以期达成调解协议。因此，杰克逊法官于 1999年11月19日指定美国颇受尊敬的一位法官、联邦第七巡回法院(该法院驻 地为芝加哥)首席法官理查德?波斯纳(Richard Posner)为此案当事双方的调解 人，试图使双方达成一项调解协议。 经过四个多月的调解，由于双方分歧过大，波斯纳法官于2000年4月1日宣布 调解失败。此案重新转回杰克逊法官审理，微软已在劫难逃。4月3日，杰克逊 法官公布了对此案的法庭结论：微软公司从事了"排他性的、反竞争的和掠夺性 的行动以保持它的垄断权力"，企图垄断网络浏览器市场，确实违反了《谢尔曼 反托拉斯法》. Steven Levy, "Microsoft's Crapshoot," Newsweek, April 17, 2000, p.42.此后，又经过两个月对有关如何惩罚微软的建议的听证，杰克逊法 官于6月7日作出了对微软垄断案的正式判决：命令微软公司一分为二，其中一 个负责生产和销售视窗操作系统软件，另一个生产和销售应用软件等其他产品； 90天后，对微软的行为实行某些限制，包括严禁微软公司因个人电脑制造商采 用其他竞争公司的产品或与其他竞争公司交易而对其进行报复，对视窗操作系统 实行统一定价，给电脑制造商以自由采用视窗操作系统的权利，禁止微软公司以 销售视窗产品为条件来销售网络浏览器等其他产品，禁止微软与其潜在的竞争对 手达成瓜分市场的协议等。参见《美法院裁决微软一分为二》, 《参考消息》2000 年6月9日，第4版。 至此，微软垄断案的初审已告结束。微软公司要想逃脱惩罚，只有把希望寄托于 向联邦巡回法院的上诉了。如果这一次微软像1998年在巡回法院中获胜那样再 次赢得官司，联邦司法部已表示将向联邦最高法院提出上诉。看来，微软的前途 不容乐观。 二 微软错在何处? 微软公司历经25年的发展，主要依靠自己的科技开发和成功的经营，从一家不 知名的小软件公司变成为世界软件业巨头，如今为什么会被判定违反联邦反托拉 斯法?微软究竟在哪些方面违反了反托拉斯法?联邦反托拉斯检察机构提出微软 违反反托拉斯法的诉讼之前，微软早已是在个人计算机操作系统软件市场上占有 80-90%份额的大公司，已经在这个领域的市场上形成了事实上的垄断，而个人计 算机行业中的"温特尔"标准(Wintel，指个人计算机多使用因特尔公司设计制 造的芯片和微软开发的视窗操作系统软件的这种模式)也非始自1998年，为什么 联邦司法部不在更早的时候提出反托拉斯诉讼呢?究竟什么是垄断?什么样的商 业行为会违反反托拉斯法? 其实，在美国反托拉斯法存在的100多年时间里，随着政治形势、工商业和经济 形势以及人们观念的不断发展，对于什么是违反反托拉斯法的"垄断"和"垄断 行为"的判断也在不断变化。反托拉斯法制定之初，垄断与否是根据企业规模和 产品在相关市场上的份额来判断的：一个企业如果规模很大，产品在全国市场上 占有大部分份额(如80%)，那么它就很可能被判定是妨碍竞争和贸易的垄断企 业。在早期的几次著名的反托拉斯诉讼中，北方证券公司解散案(1904年)、标 准石油公司分解案和美国烟草公司分解案(1911年)中的被告均是由于企业规模 过大、妨碍或限制了竞争和贸易而被判违反联邦反托拉斯法的。参阅拙著：《塑 造美国现代经济制度之路》，中国经济出版社，1995年版，第58-60页。 进入本世纪20年代，企业规模大似乎可以不再成为被判垄断的一个因素，只要 不"滥用"这种优势和权力。在1920年的"合众国诉美国钢铁公司"一案中， 联邦最高法院拒绝以企业规模过大为由解散美国钢铁公司，认为"这项法律(指 谢尔曼反托拉斯法--作者注)并不认为仅仅由于规模大或具有未实际使用的权力 就是违法。它……需要有明显的行动和受托责任才能禁止它们，需要有实际的权 力运用才能压制和惩罚它们。" Merle Fainsod, Lincoln Gordon and Joseph C. Palamountain, Jr., Government and the American Economy, New York: W. W. Norton & Company, 1959, p.463. 80年代以来，联邦反托拉斯检察机构承认了企业的"兼并效益"和"兼并特有 效益"U. S. Department of Justice & the Federal Trade Commission, "Revision to the Horizontal Merger Guidelines," April 8, 1997；参阅拙文：《论当前美国企业兼并潮》, 《美国研究》1998年第1期， 第93-96页。，实际上也就间接承认了企业的"合法垄断"及"自然垄断"在 1934年的《联邦通讯法》中，承认了地方电信业的自然垄断地位，但在长途电 信业和其他工业行业中是否有"自然垄断"，却一直争论不休。参见Stephen Breyer, Regulation and Its Reform (Massachusetts: Harvard Univ. Press, 1982), pp.291-292.地位的合法性。 所谓企业的"自然垄断"地位，是指企业因地域、行业特征等客观因素或通过自 身的合法经营和技术改进所取得的市场垄断地位。微软在个人计算机操作系统软 件上的垄断，基本上是属于这样一种"自然垄断"。如果没有对这种垄断权力的 "滥用"，这种"自然垄断"地位现今一般不会受到联邦反托拉斯检察机构和司 法部门的挑战。 因此，微软如今被控并被判违反联邦反托拉斯法，不会是由于它在市场上拥有的 自然垄断地位，而极可能是因为它对这种垄断权力的"滥用"。从联邦司法部的 指控和联邦地区法院的审判中，我们可以清楚地看到，运用垄断优势和权力从事 不公平竞争才是微软被控被判违反反托拉斯法的真正原因。 联邦司法部正式以"违反反托拉斯法"的罪名起诉微软是在1998年5月。在司 法部和美国20个州向法院递交的两份内容相同的诉状中，指控微软的罪状主要 包括：将"探索者"网络浏览器与视窗98操作系统捆绑销售；以终止视窗操作 系统的使用许可证为威胁，强迫个人计算机制造商安装"探索者"浏览器；胁迫 网络服务商放弃使用"导航者"而改用"探索者". 所有这些罪状都涉及到微 软公司不公平的商业竞争行为。 在案件审理过程中，也是围绕微软的不公平竞争行为来展开调查、盘问和取证的。 其中最主要的一个问题是：微软公司是否利用了自己的垄断权力、采用不正当的 商业竞争手法来排挤并夺取网景公司的"导航者"浏览器市场，以建立自己在网 络浏览器市场上的垄断地位? 出席听证和到庭为原告政府方面作证的有网景公司、太阳微系统公司、因特尔公 司(Intel)、康柏公司(Compaq Computer Corp.)、苹果公司、美国在线公司 (American Online)、因图伊特公司(Intuit)、神谕公司(Oracle，又译甲骨文公 司)等美国电脑业著名公司的主管人员。电脑业巨头IBM公司则号召科技界上下同心，一致对付"共同的敌人"微软公司。一时间，美国电脑业似乎形成了一个 共同对付微软公司的"打软联盟"。为政府作证的多数证词及原告所出示的证据 表明：微软公司的确滥用了自己享有的垄断权力，来为其垄断网络浏览器市场的 计划服务。 网景公司首席执行官詹姆斯?巴克斯代尔(James Barksdale)告诉法庭：1995年6 月，微软曾约见他，提议两家公司建立瓜分网络浏览器市场的"特殊关系"；他 拒绝了这一建议后，微软公司便采取行动"断绝对网景公司的氧气供应"(巴克 斯代尔语)，对网景公司封锁了视窗操作系统的技术细节，导致在视窗平台上运 行的第二代"导航者"浏览器被迫推迟上市；与此同时，微软将自己开发的"探 索者"浏览器与视窗操作系统捆绑在一起，其目的正如微软一位经理人员私下所 透露的，是要让"网景公司永远得不到机会"，而不是如微软公开所说的技术上 的原因。Joseph Nocera, "Nuddied, But Unbowed," Fortune, Feb. 1, 1999, p.47. 苹果公司作证说，微软公司强迫它放弃网景的"导航者"浏览器而采用微软自己 的"探索者"浏览器。当苹果公司准备把"导航者"作为苹果机操作系统的默认 浏览器时，比尔?盖茨告诉该公司首席执行官，他将取消对苹果公司的配套软件 供应。结果，苹果公司被迫采用"探索者"作为系统的默认浏览器。与微软有着 长期合作关系的康柏公司也遇到了同样的问题，当它准备将"探索者"浏览器图 标从它所销售的某些型号微机中的视窗95操作系统桌面上去掉、而代之以"导 航者"时，微软以终止视窗操作系统的使用许可证为威胁，逼迫康柏公司放弃了 原来的打算。甚至连与微软公司共同创立了个人计算机"温特尔"(Wintel)标准 的芯片巨人因特尔公司也未能逃脱受微软威胁的命运：1995年，当该公司开发 出自己的原始数据处理程序软件时，害怕视窗系统受到损害的比尔?盖茨以取消 对使用因特尔处理器的个人计算机的支持作威胁，迫使因特尔公司停止了对该程 序软件的继续开发。Joseph Nocera, p.47. 正是这些不公平的商业竞争行为，使得法庭作出了微软违反了联邦反托拉斯法的 裁决。此外，在这场"合众国诉微软公司"垄断案的诉讼中，导致最终由法庭作 出分拆微软的判决、而不是以调解裁定的方式来了结此案的另外一个重要因素就 是微软公司特别是比尔?盖茨本人对待这场官司的态度。它自始至终不承认自己 有错，也"不愿意以任何方式约束自己的行为", Jared Sandberg, "Microsoft's Six Fatal Errors, " p.28.但又拿不出什么有力的 证据来反驳政府的指控。这种态度不仅使微软的信用受到损害，也使"打软联 盟"结合得更加紧密，更让联邦政府和法庭坚定了惩罚微软的决心。 早在1998年初，杰克逊法官下令微软将"探索者"浏览器从视窗95中拆除时， 微软在向巡回法院提出上诉的同时，推出了向视窗操作系统的消费者免费提供的 独立于视窗95的"探索者"版本以及不带"探索者"的视窗95版本，以表示 "服从"这位法官的命令。然而，免费的"探索者"的版本相当陈旧，很快就被 众多的消费者所放弃；而不带"探索者"的视窗95版本的表现又极其糟糕，不 仅经常死机，还总是出错。消费者怨声载道，杰克逊法官则像吃了死苍蝇一样如 梗在喉。他被微软的这种明为"服从"、实为对抗，以提供劣质产品来"执行" 他的命令的作法所激怒，却又无从发作。因为他确实不懂软件设计上的技术问题。 结果，巡回法院不仅推翻了杰克逊法官的判决，而且还警告说：法庭不应是软件 设计商。Jared Sandcerg, "Microsoft's Six Fatal Errors, pp.23-24.人们 很难揣测微软上述作法的真实动机，但其羞辱杰克逊法官的实际效果却是明显 的。 最让法庭、政府和舆论界感到不能容忍的是盖茨本人的一次录像作证。1998年8 月间，在微软公司位于华盛顿州雷德蒙德市(Redmond, Washington)的总部会议 室中，盖茨本人作为被告方的主要证人，在公司3名律师的陪同下，出席了长达 30小时的庭外听证。整个作证过程都由原告政府方面进行了公开录像。在作证 过程中，盖茨不仅在座位上摇来晃去、态度傲慢、脾气暴燥、显得很不耐烦，而 且对原告方所提的问题或是拒绝回答，或是寻找最简单的遁辞来躲闪和逃避。特 别是对那些涉及他作为命令或指令发给公司其他主管人员或下属的有关阻止或 压制竞争对手的电子邮件问题，他更是一概否认自己知情或知晓其内容。当这些 录像在此案开庭审理的第一天作为证据在法庭上播放后，引来了舆论对微软可信 度的一片抨击声，也使得此后微软方面所提供的其他证词的可信性受到怀疑。哈 佛法学院的一位教授评论说："微软采取了一种焦土政策，结果自己也被烧焦 了。"后来的一些评论甚至称盖茨的此次表演是"臭名昭著的作证"，并且认为 微软公司在此案的审判中从此"再也没有恢复过来". Jared Sandberg, "Microsoft's Six Fatal Errors," pp.24,26; Joseph Nocera, "Microsoft Tries to Crack AOL's Case," Fortune, June 21, 1999, p.93. 微软的这种态度使得杰克逊法官在此案的正式判决书中将它称作是"不值得信 任的"一家公司。应该说，此案的判决结果并未出乎人们的意料。 三 美国反托拉斯法是否矛盾? 尽管联邦政府坚持"打软"的作法自有其道理，但批准了波音兼并麦道这类巨型 并购案的联邦反托拉斯检察机构却对微软穷追猛打，终究显得有些动作不协调。 这难免使人产生"美国反托拉斯法是否有矛盾"的疑问。 美国反托拉斯法体系的建立是从1890年制定《谢尔曼反托拉斯法》开始的。该 法的内容非常简单，全文仅8项条款，其中最重要的是前两款即罪行认定条款。 第一款规定："以限制州际或对外贸易、商业为目的的一切合同、托拉斯及其他 形式的企业联合及阴谋，均属非法……. "第二款规定："凡垄断、或企图垄断、 或与他人联合或共谋垄断州际或对外贸易、商业中任何部分的任何人，将被认定 犯有轻罪……" 转引自Henry C. Dethloff and C. Joseph Pusateri eds., American Business History: Case Studies , Illinois, 1987, p.227.如此简 单而原则性的罪行认定条款显然使法庭在判决中有些无所适从。于是，国会于 1914年相继通过了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿反托拉斯法》. 《联邦贸 易委员会法》第五款规定："商业中的不公平竞争方法均为非法。" 转引自Clair Wilcox and William G. Shepherd, Public Policy toward Business , Illinois, 1975, p.114.《克莱顿法》则对"不公平竞争的方法"作了具体规定：该法第二 款禁止经销商"对商品的不同购买者实行价格上的差别对待"；第三款禁止经销 商"以承租人或购买者不使用或购买竞争者的商品为条件，出租、销售商品或订 立商品销售合同"；第七款禁止任何公司从事获得竞争者股份的交易或购买两家 以上的竞争者公司的股票；第八款禁止大公司和大银行与其他公司或银行建立联 锁董事会。Wilcox and Shepherd, p.113; Fainsod and the others, p.495. 从《克莱顿法》的这些具体规定来看，即便是一家不具备市场垄断地位的公司， 如果它从事了"不公平竞争"，也可以被判违反联邦反托拉斯法。与具备垄断地 位的公司的区别在于：这家公司将被判违反《克莱顿法》；而具有垄断地位的公 司如从事不公平竞争，则可能以"企图垄断"的定罪被判违反《谢尔曼法》。不 论违反这两项法律中的哪一项，均属违反联邦反托拉斯法罪。 上述这三项法律构成了美国反托拉斯法体系的主体。此后，美国国会还曾制定过 一些属于反托拉斯法体系的涉及商业竞争和诉讼程序方面的法律，多是对上述三 个法律的补充和修正。例如，1936年制定的《鲁宾逊-帕特曼法》对连锁店等大 经销商的商品和广告服务的折扣和回扣等价格差别对待作出了限制。1938年的 《惠勒-利法》将《联邦贸易委员会法》第五款修改为："禁止商业中的不公平 竞争方法、以及不公平或欺骗的行为或活动"，将该委员会管制的范围扩大到了 食品、药品、化妆品及医疗用品的虚假广告方面。1950年的《塞勒-凯弗维尔法》 扩大了《克莱顿法》第七款对公司并购活动的管制，将从事可能减缓竞争的购买 竞争者资产的活动以及垂直兼并和混合兼并均列入了被禁范围。1976年的《反 托拉斯改进法》规定，企业并购必须经联邦贸易委员会或联邦司法部的审批。参 见Wilcox and Shepherd, pp.179-184; Fainsod and the others, pp.550-558; Marin C. Schnitzer, Contemporary Government and Business Relations , Chicago, 1978, pp.371-372; Patrick A. Gaughan, Mergers, Acquisitions, and Corporate Restructurings, New York: John Wiley & Sons, Inc., 1996, p.83. 由此看来，美国的联邦反托拉斯法的条款内容确实是在随着经济形势和经济活动 的变化而变化的，但很难说其中存在矛盾。事实上，真正有矛盾的不是法律本身， 而是因法律条文内容的宽泛而产生的具体定罪准绳的飘移。 在美国反托拉斯法体系存在的100多年中，执法和司法重点有过两次重大转变。 一次是从注重反垄断(实际上是反巨型企业)转向注重反不正当竞争。这次转变从 1911年联邦最高法院在标准石油公司和美国烟草公司两案的判决中，接受"合 理原则"(即定罪时，区分"合理的"与"不合理的"贸易限制)开始，至《克莱顿法》制定时完成。这次转变使反托拉斯的执法和司法不再仅仅关注企业的规模， 而是更多地关注企业的经营和竞争行为，从而使反托拉斯法可以更好地体现其制 定的初衷：保护竞争、防止垄断。 另一次重大转变是从注重政治考量转向注重经济考量，这是在本世纪80年代期 间，国际竞争激烈、经济全球化趋势日益明显的大气候下完成的。这次转变摈弃 了对大企业在政治诉求上的担心，承认了企业并购中的"兼并特有效益"，为美 国企业雄霸世界解除了法律上的羁绊，因而推动了美国第四次和第五次企业并购 高潮。从反托拉斯执法和司法的角度看，这次转变在反垄断方面完全抛弃了"企 业规模"这个旧的考量因素，在考察企业并购时加入了"市场垄断度"、"经济 效益"和"国际竞争力"等新的考量因素。于是，为了保持美国企业的国际竞争 力，一些本来不会获得批准的企业并购如今却获得了批准。有关反托拉斯法执法 重点的这次转变，请参阅拙文《论当前美国企业兼并潮》第三部分。但第二次转 变依然保留了将反不正当竞争作为反托拉斯法重点的作法，以此来保护竞争。 因为，自由竞争是市场经济的基石，而市场经济制度则是美国经济保持活力和强 盛的体制保障，也是美国现行政治制度的基础。在联邦执法者的心目中，自由竞 争的法则是绝不允许破坏的，即使是在承认了"自然垄断"合法地位的前提下亦 是如此，特别是在竞争者不是来自国外而是来自美国国内的情况下，更是如此。 正是在这样一种转变了的反垄断环境下，才出现了今天联邦反托拉斯检察机构一 手批准波音兼并麦道、一手狠打微软垄断的看似矛盾、但二者却并行不悖的局面。 四 微软垄断案的影响 如今，微软已在初审判决中被判分拆。微软把命运的转机寄托在向巡回法院的上 诉上面。但能否像上次上诉那样获胜，还是未知数。一些评论认为："要使保守 的联邦上诉法院法官批准分拆，机会并不太". Mike France, Peter L. Burrows and Jay Greene, "A Day Late and A Dollar Short," Business Week, April 10, 2000, p.42.但也有人怀疑微软的这种希望可能是"想要保有所有那些鸡蛋 的一只篮子". Jared Sandberg, "Bill's Many Trials, " p.48.不论最终判 决结果如何，此案所涉及的问题及当事者今后的发展趋势都将富有启示性。 首先，几乎可以肯定的是，微软公司、甚至未来分拆后的小微软(如果最终判决 结果是分拆)虽然不可避免地会遭受损失，却不会由于此案的判决而被压垮。回 顾战后在美国反托拉斯诉讼中被判分拆的那些公司的命运，似乎很少见从此便一 蹶不振的：美国铝公司、杜邦和通用汽车公司、美国电话电报公司，均在被判分 拆或资产剥离后继续经营得很成功。比较起来，微软公司甚至还具有上述这些公 司所没有的优势：到1999年11月初杰克逊法官发表事实认定书时，微软在个人 计算机操作系统市场上占有85%的份额，而在网络浏览器市场上则占有64%的份 额。 "The Heart of the Case Against Microsoft, " p.54.即使二者分离， 每一个小微软的势力都不弱。此外，微软公司在消费者心目中的名声远没有在计 算机业界那么差。据2000年4月中旬的一项民意调查显示，认为微软对消费者 "好"的人数比例为67%，而认为它对消费者"差"的人仅有8%. Robert J. Samuelson, "Puzzles of the 'New Economy', " Newsweek, April 17, 2000, p.49.正因如此，有人指责此案的初审判决是保护了竞争者，而不是消费者。 真正值得微软担心的倒是"打软"联盟中的一些公司正在酝酿合作开发新的个 人计算机操作系统软件，如果微软失去了在这个市场上的优势，那么它也会失去 在应用软件市场上的优势。果真如此，微软的衰落也就到来了。不过，从微软最 近致力于被称作"点网络"的"下一代视窗服务"这是一种将构成应用软件的 基本字节植入视窗操作系统，使个人计算机用户、在线服务商和网络站点与整个网络紧密结合，达到最佳兼容状况的设计构想和网络战略。为了实现这个构想， 比尔?盖茨辞去了公司首席执行官的职务，以便专注于此项开发。参见Jay Greene and the others, "Why Gates is Rolling the Dice," Business Week, April 17, 2000, pp.51-52.开发战略的计划来看，它依然是并将可能继续是一家生机 勃勃的企业。 其次，经历了近10年的反托拉斯调查特别是这次反托拉斯诉讼后，微软公司似 乎学到了一些东西。在反托拉斯诉讼中自始至终坚持自己没有错误的微软公司， 其首席执行官史蒂夫?鲍尔默(Steve Ballmer)在杰克逊法官正式判决后的一次 记者访谈中，婉转地承认了公司的某些错误如"刻板"、"过分"、"有点儿傲 慢". "'I'm Stunned That This Judgment Was Entered'," Newsweek, June 19, 2000, p.32.如果这种态度也代表了盖茨本人，那么，微软与政府达成调解 协议的可能性就依然存在。因为，在此案终审判决之前，调解的大门始终是打开 的。但无论达成协议与否，微软在今后的经营中，都必须约束自己的商业行为。 否则，反托拉斯诉讼将会经常缠身。 最后，此案审判中的一些难点已经在呼唤对反托拉斯法进行补充和修改，报刊的 一些评论明确提出了"反托拉斯法能否应付技术竞争"的疑问。Robert Samuelson, p.49.尽管美国司法部长雷诺女士认为此案重申了在21世纪执行反 托拉斯法的重要性，但究竟应该如何对待利用技术竞争、而不是价格竞争来夺取 市场优势及支配权的商业行为，却是反托拉斯法必须回应的一个新的挑战。 如今在美国的高新技术领域，有线电视正在与卫星电视竞争，无线通讯正在与有 线通讯竞争。即使是在计算机软件业中，莱纳克斯(Linux)操作系统也与视窗操 作系统开始了竞争。众所周知，在新技术领域中，技术的标准化是至关重要的； 没有它，就不可能有新技术的大规模市场。以个人计算机行业为例，在DOS操作 系统推出之前，个人计算机市场是"群雄割据"的局面。各家公司的软盘均使用 不同的格式，相互之间都不兼容，在一台计算机上存储的文件无法在另一台计算 机上打开使用，给用户带来了极大的不便。微软公司在个人计算机发展史上功不 可没之处在于，它推出了与因特尔处理芯片配合使用的操作系统，解决了兼容的 问题，并由此形成了个人计算机行业中的"温特尔"标准。"温特尔"标准化的 计算机不仅开发出了大规模市场，也为消费者提供了最大的便利，还使个人计算 机行业有了突飞猛进的发展。 然而，新技术领域的标准化往往是通过公司或厂商间的协议而形成的。通常，这 种标准化很可能会导致一家或几家公司取得市场优势或支配权。但是，如果通过 反托拉斯法对公司或厂商间的这类协议加以限制或者对这种市场优势和支配权 进行限制，又可能威胁到技术创新和下世纪美国新经济的发展，甚至可能影响到 美国企业的国际竞争能力。在这种新形势下，如何找到政府干预的新的平衡点或 者说干预的"度"，已成为美国联邦政府特别是反托拉斯当局面临的一大难题。 微软案最终如何了断?它对美国反托拉斯法会产生什么样的影响?对美国的新经 济又会产生什么影响?人们将拭目以待。仅从这些方面来看，微软垄断案就具有 世纪末审判的意义。