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股份公司董事的义务和责任
作者:刘辉 来源:《云南社会科学》1999年第1期 时间:1999-01-30
股份公司董事的义务和责任 我国正处在国有企业进行制度创新、推迸以公司制度对企业进行改造为主要内容的经济 体制改革的功坚阶段,毫无疑问,我国未来的企业将以公司 (特别是有限责任公司)为主要组 织形式。但长期以来我国企业在经营者的责任制度方面一直存在立法空白,对于违法乱纪、 滥权自肥者的监督和处罚主要通过上级党政组织、业务主管部门的行政命令、计划安排实施。 因此不能有效约束经营者,致使由来已久的国有企业效益不佳、国有资产严重流失等事关改 革成败的严重问题愈演愈烈。 未来的公司型企业,是独立的法人企业,其独立自主经营之特性,是以掘弃行政性上级 主管单位为前提的。失去原有的监督后,就更需要斟酌中国国情,借鉴他国立法,完善董事 的义务与责任制度,使得作为经营者的董事负有谋求公司利润最大化的义务,负有不以任何 手段转移侵吞公司资产的义务,而一旦违反前述义务即须承担相应的责任。 为适应落实经营者 (含董事)义务、责任之需要,我国《公司法》在59一63条之规定中 设定了董事、经理、监事的义务,并于第10章设定了公司经营者违反其法定义务的责任。但 必须看到,我国 《公司法》所规定的经营者 (含董事)义务、责任内容是很不完善的,它是 在我国公司实践刚刚起步,公司法理论准备极不充分的情况下制定的。因此,为维沪出资人 的权利,实现国有资产的保值增值,保障国企改革乃至整个经济改革的成功,本文拟就股份 公司董事的义务、责任制度进行探讨。 一 一 股份公司是市场经济的产物,也是市场经济的骄子,它以其无与伦比的筹资功能成为市 场经济条件下公司的最经典形式,因为只有它才能汇集千百万民众分散的资金面共同投资于 巨大的事业。举凡在市场上有较大影响的企业,鲜有不为股份者,以至于人们形成了这样的 印象:驰名的大企业必定是股份公司。然而,正是因为股份公司将千百万民众的资金聚集于 一处,所以它就不得不实行所有与经营相分离的治理机制。 那么,在经营与所有相分离的治理结构下,是谁在负责公司的经营呢?是董事会,亦即 董事组成的对内执行公司的业务、对外代表公司的常设机构。虽然在行使对外代表公司的权 力时,各国因立法不同而有董事长单独代表制与董事分别代表制之别,但董事会在决策上采 委员制亦即各董事包含董事长有平等的表决权则是各国一致的规定。因此,所谓董事会在负 责公司的经营也就是说董事在共同决定公司的经营。 董事与公司间究竟有着怎样的法律关系呢?大陆法系国家认为,公司与董事间系委任关 系。委任即是双方当事人约定一方委托他方代为处理事务,他方允诺代为处埋的契约·(我国 现行立法上无此概念,但统一合同法建议草案上使用 "委任"一词表达了相同的含义),结 合公司与董事的关系说,即是董事接受公司委托代公司处理事务的契约关系,公司是委任人, 董事是受任人。英美法系国家认为董事与公司间的关系为代理与准信托的关系。董事既是公 司的代理人又是公司准受托人。 我们不难看出,两大法系关于董事与公司间关系的理论与立法不大一样,但二者在实际 操作效果上却并无显著差别。那么我国对此有何见解呢?1993年12月29日由八届全国人大常 委会第五次会议通过的《中华人民共和国公司法》及《关于 (中华人民共和国公司法)(草 案)的说明》均末对董事义务的法理依据做出说明。学理上的探讨也为数不多。 对于现代公司而言,董事权利的行使分为董事会集体行使和董事个人行使两种方式,董 事的义务、责任落实却要分解到董事个人,虽然这种权利 (力)义务同出于委任,只是由于 行使方式的不同,在修订 《公司法》时,针对这种权利的特殊和义务责任归属的具体性,就 要改变目前公司法中权利、义务、责任归属不明确的局面。权利、义务及责任归属都要明确 地分解到董事个人。这种才能做到避免罚不当过,过不当罚的情形,董事的个人经营与董事 会的集体经营才能有效统一,迸而不断提高经营水平。 前文己经述及,董事与公司间应理解为委任关系。董事作为受任人,对公司负有若干义 务,忠实义务是董事作为受任人对公司所负义务的一个基本方面,在英美法系中被称为信任 义务。它包含两层义务:一是主观性义务,即诚实及善意义务;二是客观性义务,即个人的 利益不得与其履行的义务相冲突。其最基本的含义是要求董事 "受人之托,忠人之事》,忠 于公司的利益,视公司利益为最高利益,个人利益服从公司利益。各国公司法无不规定了董 事的忠实义务。具体而言,董事忠实义务的两个方面,一是在主观性义务上,为适当目的而 行使其权力,亦即为公司的利益而行使其权力,不得专门地或附带地为其它目的而行使权力; 二是在客观性义务上避免与公司发生任何潜在的或现实的利益冲突,也就是说要以公司利益 力最高利益,不能做任何损害或可能损害公司利益的事。我国《公司法》规定了董事的忠实 义务,该法第51条1款采用了概括方式规定了义务的内涵 "董事不得……谋取私利";该法还 在自59条至62条列举了董事义务的外延。但遗憾的是,这种规定还不完善,诸如,缺乏不得 夺取公司信息、不得压抑小股东等内容。 如前述,董事的忠实义务来源于董事与公司之间的委任关系,但它又与一般的民事委任关 系不同,董事以其特殊地位,使其各项经营行为受忠实义务之约束,进而从道德义务范畴上升 到法律范畴的义务,这是民法诚信义务在公司法上的体现。它包括主(客)观两种义务,前者, 即在法律的强制性和公序良俗范围内忠实于公司·以最大限度的忠诚为公司谋利益作为执行 职务的标准,全心全意为公司工作。后者,即董事实施的与公司有关的行为需有公正性,必 须合乎公司利益,当个人利益与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为先,不得利用其在公 司中的优势地位为自己及与己有利害关系的人谋取在正常交易中不能或很难得到的利益。 作为董事对公司义务的两个基本方面之一,善管义务是指董事必须以合理的技能水准、 合理的谨慎和注重程度去处理公司的事务。董事的善管义务的提法原自英美法系,被称之为 "注重义务"。观大陆法系国家及英美法系国家对善管义务的规定均较忠实义务要宽。笔者 认为:概因善管义务基本上归属经营能力范畴。而忠实义务排入道德之列。人们能容忍经营 能力参差不一的董事存在,却无法容忍能力参差不一的董事适用不同的道德标准。而为了使 董事全力以赴地为公司服务,法律又必须制订一个对善管义务履行内容及履行程度的判定标 准。比较不同国家对于董事善管义务的立法,我们不难发现英美法系的立法比较而言要完善 得多。英美法系已建立了一套比较详尽合理的判断标准,W大陆法系尚未达到这种境界,在中 国大陆,甚至无片言只语提及善管义务。本文以下部分以英美法系的立法为主千加以论述。 虽然我们常常把董事的善管义务作为一一个整体来看,但它实际上包含以下几个方面的内 容:一是董事对公司的事务的关注和处理是不是应该是持续不断的、自始自终的?二是董事 对于公司事务的关注和处理是不是应该以谨慎、细心的心理状态进行?三是判断董事是否谨 慎、细心地处理公司事务的标准是什么?是否应以具有熟练技能的人所应表现出的谨慎、细 心为标准? 英美法系自1925年英国城市公平火灾保险公司案以来逐渐就以上几个方面建立了相应准 则,并且这些准则经历了一个渐趋严格的变化过程。在1925年的城市公平火险公司案[、]中,一名董事以欺诈的手法给公司造成了严重的损失,该公司的其他董事被控有疏忽之过。因为如果他们小心考察公司帐目,他们是可以防止另一位董事的欺诈行为的,结果法院认定该其他几位董事有过失。审判该案的罗漠法官确立了被沿用许久的几条经典性原则,第一,董事 在履行其职务时耍表现出合理的谨慎;第二,董事在其职务活动中仅须表现出与其同等知识、 经验的人所应有技能,而不必表现出专家应有的技能;第三,一个董事不需要给予公司事务 连续不断的关注。他只要在其所出席的董事会上关注公司事务即可,他也不需要出席每一次 会议;第四,董事在履行其职务时,可以让其他公司职员处理公司事务,并且,如无合理的 怀疑依据,他可以相信其他职员将善尽职守。随着时间的推移,岁漠法官所建立的原则逐渐 地被修改得更加严格了,法律对董事提出了更高的要求。 首先,法院要求董事对于公司事务给予更多的、并且必须是认真其事的关注。公司董事 可能因为不出席董事会面被判违反勤勉义务。澳洲公司法第137条更是明文规定:董事不出 席会议视为同意董事会作出的决议,因而要对董事会上作出的决议负责,除非他在得知会议 决议后7天内以书面形式加以反对。至于那些与公司订有劳务合同的执行董事,则应出席公 司的董事会议,如无恰当原因不出席会议将被认为是怠于职守。另外,董事出席会议时必须 认真其事,不得以当时心不在焉、精力不集中而推卸责任。 其次,法院对董事的注意程度和技能水准也提出了更高的要求。董事被认为有义务尽合 埋的努力去熟悉公司业务,他起码应该拥有关于公司事务的一般知识,关心公司的重要事务, 并在董事会上就各种事务作出自己的独立判断。 再次,董事可以依赖他人的条件日趋严格。如果依赖某一个人是很危险的,那么对此应 有充分的认识。法院方面的这一观点早在1916年的英国Gould诉MhoxideM计esL出一案["] 中就已表现出来。该案中,董事们授权一个既非董事,又非公司经埋人员,也非股东的人去 领取公司在银行的支票,结果董事们被判对因这个人乱用支票给公司造成的损失负责赔偿。 另外,如果董事完全放弃权力,让其他董事或高级职员全权办理,而董事本人 "在公司的事 务上没有积极地明智地参与或提供行政上的指示",他就要负责任。董事对于受其指示工作 的职员的行为,也要负责。 笔者认为,由于我国 《民法通则》缺乏对委任关系进行调整的规定,我国《公司法》又 未明确规定董事善管义务的内容,加之委任关系中的善管义务又区别于董事的善管义务,根 据实际情形在未来修订我国《公司法》时,下述因素应在考虑之列:第一,宽严适度。善管 义务失之于宽,则义务形同虚设,大量滥竿之才将充斥董事会,造成挂名董事盛行,董事不 理事,董事不懂事,对有上进心的董事造成不公,最终不利于公司、股东、债权人利益的保 护。反之,善管义务的判定标准也不宜过高,市场经济中的风险始终存在,不可能要求董事 在经营中绝对万无一失,只有承认合理的风险为经营判断留有余地,这种对善管义务的判定标 准才是客观的、公正的,否则将导致董事不敢放手经营,对公司、股东的利益同样是不利的。 第二,立法规定与个案的司法自由裁量权相统一。各公司的经营范围、性质、规模、处 所地域、所面临的风险及其他条件之不同,使立法者无法制定出一种万能标准去衡量董事的 善管义务履行的程度和是否履行。但若无一判定善管义务的标准,势必导致法院自由裁量权 的滥用。同时又允许法官就某一特定案件的相关情势进行自由裁量,便公平、正义在每一案 件中得以实现。如何做到上述要求,使 《公司法》修订申对善管义务的判定标准更科学合理 呢?这里有必要援引英美等国家判定善管义务的标准。例如,在美国各州对善管义务标准制订 比较整齐划一。最具代表性的《修正标准公司法》规定善管义务之履行必须符合:A、善意; B、以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情况下所应尽到的责任;C、以其合理相信的符合 公司最佳利益方式。又如在英国,成文的善管义务规定缺乏系统性;但罗漠 仍omor·J)在其 判例中提出了三大标准:一是善管义务具有的相对性(即 "董事在执行职务时无需展现出比 拥有其知识和经验的人被合理地期待应有的技能更高")。["1二是,"董事不必对公司业务 予以持续性的注意。其有间断性的义务是在定期董事会会议以及他所在的董事委员会上履行 的。尽管他应当在可能的情况下出席会议,但不必出席所有的会议"。[4]三是,在缺乏可 疑理由时,"董事根据业务之紧急性和公司章程妥当地将其义务委托于其他职员忠诚地履行, 应该视为正当。》[。]此三项标准作为判定善管义务标准的基础,笔者认为是可行的。虽然, 公司董事对自己的过失、不尽义务耍负责任,但只要其行为诚实、合理,则在斟酌所有董事 所处条件的情势后可以全部、部分地免除责任。可见,英美法系对善管义务的标准是,要求 董事表现出在其同类公司中担任同类职务之人被合理期待所拥有的技能与注意。 在分析了英美法系的善管义务判定标准后,相形于英美法系,对于我国《公司法》善管义 &的判定标准应采取主观抑或客观标准为宜呢?回答是,需采用客观标准为主的综合标准。 单纯的客观标准置个人实际能力水平的差异于不顾,假定一-个处于类似地位董事的应有标准, 这个标准,实际上是全社会对董事水平要求 (或全社会董事水平)的平均值,对于多数人来 %是公正的,且加重了滥竿董事的善管义务。当某一特定董事的水平高于这一标准时,也会 造成对有过错者的放纵。而单纯的主观标准注重的是董事在履行善管义务时是否全力以赴, 其结果是能力越强,要求越高,能力越低,义务越轻。这种标准虽然强化了诚信原则,有其 合理性,却造就了滥竿者。所以,唯有采用综合标准才能免除单纯 (主)客观标准的缺憾, 对判定是否履行善管义务采用以普通谨慎的董事在同类公司、同类业务、同类条件中所具有 的注意作为衡量标准。如果某一董事之水平高于此标准,则要以其是否全力以赴为标准。同 时,修订后的我国《公司法》即使采用了这种综合标准,仍有赖于法官对于个案进行自由裁 量。M外耍注意:对于董事长和一般董事是否采用同一个标准判定其履行善管义务的程度? 笔者以为,两者在公司中的投大不同,义务耍求也就不同,但也决不能过分降低对前者的标 况可采用同一标准而不同履行程度要求的办法解决。 最后,从公司法的历史看,善管义务在不断强化,在新的条件下造成了董事权利、义务 的不平衡。由于善管义务的强化,公司董事难免因合理的过失被指控违反善管义务,因而导 入经营判断原则就成为董事免于合理性经营失误而承担责任的一项法律原则。根据美国法学 研究所起草的《公司管理项目》第4·01(C)项就经营判断所归纳的定义,"如果作了经营 判断的董事或职员合乎下列3项条件,他就被认为诚实地履行了义务:A、他与该项交易无利 害关系;B、他有正当的理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的;C、 他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。"这一原则在美国各州被普遍承认,成为 董事善管义务的重要补充。 我国《公司法》未规定经营判断原则,笔者认为,导入经营判断原则是修订 《公司法》 的一项内容。经营判断原则作为对善管义务的补充,在董事会合议体进行经营判断时,尽管 各个参与董事的行为违反了善管义务的标准,他们可以主张经营判断原则保护。在董事或其 他董事依据公司章程或股东会议决议行使经营判断决策权时亦应做同一解释。但若有相反的 证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断原则。因此,董事主张经营判断 原则的保护需具备四个条件:一是董事行为只限于经营判断的场合;二是遵守了忠实义务, 经营判断中不含有个人利益与公司利益间的冲突;三是董事有充分理由认为其经营判断最合 乎公司利益;五是董事在经营判断时不存有重大过失。 以上论述了公司董事的忠实义务与善管义务。这里有必要对两者的关系作一系统总结。 广义的善管义务包括忠实义务,但狭义的善管义务则与忠实义务相互独立。作为董事的 两大义务,其区别主要在下列各点:第一,两者内容不同。善管义务注重主观努力和注意之 程度,要求董事在执行职务中全力以赴;而忠实义务注意个人的道德、忠诚,要求在处理董 事个人利益与公司利益时,把公司的利益放在首位。第二,违反义务的要件不同,尽管两者 违反义务的要件由过错、损害事实、因果关系等要件构成。但对过失的要求不同,判断违反 善管义务采用客观标准为主的综合标准;而判断违反忠实义务时,则直接推定董事存在故意。 [6]这就决定了忠实义务耍比善管义务更为严格。第三,责任形式不同。违反善管义务,主要 以赔偿方式承担责任;而违反忠实义务,除赔偿外,受害公司还要行使归入权。第四,与经 营判断原则的关系不同。经营判断原则是善管义务的重要补充。判定董事是否违反善管义务 时,只有判定某行为是否构成对善管义务的违反时,才有可能适用经营判断原则;而经营判 断原则恰恰是为了保护经营独立决策,承认风险及合理的失误。而违反忠实义务的行为既不 为道德所允许,也不属于经营风险,不得适用经营判断原则。 注 释, 四张汉搓《香港公司法原理与实务》,第130页。 四H·A·FrodPrjnciplesofConparyLaw,P418。 [3][41[5愧eCityEqu让ableFiveInsuranceCoLtd[1925lCh407at428CAPermer·J· [6]ROmanOCOrpOrateCOVeranCeintheAfermethOftheInSUranCeCriS亡S3gEmOryL· J1155(1990)Romano亦认为忠实义务举证责任置于被告董事,而非原告股东。
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